Partiarische Darlehen als Instrument der Unternehmensfinanzierung

Partiarische Darlehen sind weithin unbekannt. Dabei eröffnen sie viele interessante Optionen. Als Instrument der Unternehmensfinanzierung sind sie erst zuletzt wieder ins Rampenlicht gerückt. Es lohnt sich, einen Blick darauf zu werfen. Sie sind für Startups und KMU gleichermaßen interessant.

Ein partiarisches Darlehen („Beteiligungsdarlehen“) ist eine Form der Beteiligungsfinanzierung in Gestalt eines Darlehens. Eine Beteiligung an der Substanz des Unternehmens erfolgt dabei nicht. Die „Beteiligung“ ist in der Regel auf Ertragskomponenten des Unternehmens beschränkt. Ein Darlehen ist ein schuldrechtlicher Vertrag, bei dem ein Darlehensgeber einem Darlehensnehmer zumeist Geld (Gelddarlehen), gelegentlich aber auch vertretbare Sachen (Sachdarlehen) ins Eigentum überträgt und der Darlehensnehmer verpflichtet ist, nach Zeitablauf oder Kündigung das Geld (beim Gelddarlehen) oder Sachen gleicher Art, Güte und Menge (beim Sachdarlehen) an den Darlehensgeber zurückzugewähren. Die Besonderheiten des partiarischen Sachdarlehens stelle ich in der Folge noch einmal gesondert dar.

Das Wort partiarisch stammt von dem lateinischen Verb partire („teilen“) oder dem lateinischen Substantiv pars („der Teil“) ab. Ein partiarisches Darlehen ist also ein Darlehen, bei dem etwas unter den Beteiligten aufgeteilt wird – und zwar zumeist der Umsatz oder der Gewinn (Umsatz- oder Gewinnbeteiligung). Dieser kann sich auf das Gesamtunternehmen oder das Projekt beziehen, für das das Darlehen gegeben wurde. Zumeist steht die Beteiligung am Gewinn im Vordergrund. Das partiarische Darlehen ist ein flexibles Finanzinstrument, das unterschiedlich ausgestaltet werden kann. So ist es zum Beispiel möglich, dass der Darlehensgeber neben der Gewinnbeteiligung noch einen zusätzlichen vereinbarten Zins erhält. Das Hauptgewicht liegt aber in der Regel auf der Gewinn- oder Umsatzbeteiligung.

Partiarische Darlehen als Instrument der Finanzierung von Startups

Partiarische Darlehen kommen zumeist- wenn auch nicht ausschließlich – bei der Finanzierung von Startups zum Einsatz. Generell verlangt die Finanzierung von Startups neue Lösungsansätze. Der Grund dafür liegt darin, dass die Risiken für klassische Bankkredite viel zu hoch sind. Viele Startups scheitern. Normale Bankkonditionen, auch wenn hohe Zinsen verrechnet würden, tragen dem Ausfallsrisiko nicht adäquat Rechnung, da es kein Upside wie bei einer Finanzierung durch Eigenkapital gibt. Auch für das Startup selbst ist ein klassisches Bankdarlehen gefährlich. Kosten und Rückzahlungsverpflichtungen eines klassischen Bankdarlehens können einem jungen Startup, das sich noch nicht am Markt etabliert hat, schnell zum Verhängnis werden.

Das partiarische Darlehen trägt diesen Besonderheiten Rechnung. Daher wird es häufig im Bereich des Crowdinvesting eingesetzt. Das Startup erhält über Crowdinvestingplattformen zumeist nachrangige partiarische Darlehen, die – anders als beim üblichen Venture Capital – keine Exitverpflichtung vorsehen. Eine Exitverpflichtung ist eine Verpflichtung, das gesamte Unternehmen auf Verlangen des Investors zu verkaufen. Auch erfolgt regelmäßig keine Mitsprache durch die Crowdinvestoren. Lediglich Reportingverpflichtungen werden in den Verträgen festgeschrieben. Partiarische Darlehen zählen zum sogenannten Mezzaninkapital (wie auch einfache Nachrangdarlehen, Genussscheine, Genussrechte und Stille Beteiligungen), mit dem sich Unternehmen bankenunabhängiges Kapital beschaffen können.

Indem einzelne Crowdinvestoren typischerweise nur kleine Beträge in einzelne Startups investieren (dafür idealerweise breit gestreut in mehrere Startups), ist das Anlagerisiko überschaubar. Was für das Startup eine wesentliche Finanzierung darstellt, trägt für den Anleger oft den Charakter von Gaming. Das Unternehmen erhält über die Crowd auch eine Fanbasis, weshalb der Marketingeffekt für das Unternehmen nicht unterschätzt werden darf.

Das partiarische Darlehen ist sehr flexibel in der Ausgestaltung

Nachdem das partiarische Darlehen gesetzlich nicht geregelt ist, kann es im Rahmen der Typenfreiheit des Zivilrechts sehr unterschiedlich ausgestaltet werden. Sowohl aus zivilrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, bilanzrechtlicher als auch aus steuerrechtlicher Sicht ist die Abgrenzung zu anderen Finanzierungsinstrumenten von besonderer Bedeutung.

So ist vor allem die Abgrenzung zu stillen Beteiligungen, Genussscheinen, Genussrechten und einfachen Nachrangdarlehen anhand der konkreten Ausgestaltung des Finanzierungsinstrumentes vorzunehmen. Schwierig ist dies deshalb, da auch diese Finanzierungsinstrumente vielfältig ausgestaltet sein können. Die Unterscheidung ist daher anhand von Indizien zu treffen. Für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens sprechen folgende typische Merkmale, die zum Anspruch auf Rückzahlung und Vergütung hinzutreten:

• Das Darlehen kann unbesichert, nachrangig oder banküblich besichert sein.
• Die Vergütung ist primär gewinn- oder umsatzabhängig.
• Der Darlehensgeber hat kein Mitspracherecht im Unternehmen.
• Der Darlehensgeber trägt kein spezifisches Unternehmerrisiko.
• Eine Beteiligung am Verlust ist ausgeschlossen.
• Eine Nachschussverpflichtung besteht nicht.
• Es liegt kein gemeinsamer Zweck im Sinne des Gesellschaftsrechts vor.

Einzelne dieser Merkmale können durchaus auch bei anderen Finanzinstrumenten vorliegen. Die Kumulation aller oder vieler dieser Merkmale stellen jedoch ein klares Indiz für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens dar. Ist das Darlehen zeitlich nicht begrenzt (aber nicht nur dann), findet sich im Vertrag in der Regel eine sogenannte Exit-Klausel. Diese Klausel legt die Höhe der Gewinnbeteiligung für den Anleger für den Fall fest, dass das Unternehmen verkauft wird oder an die Börse geht.

Weiterhin ist es bei partiarischen Darlehen möglich, vertraglich eine Deckelung der Umsatz- oder Gewinnbeteiligung („Cap“) zu vereinbaren. Üblicherweise wird ein maximaler Auszahlungsbetrag festgelegt, über den die Auszahlung nicht hinausgeht.

Durch Sachdarlehen lassen sich verschiedene Risiken eliminieren

Das Sachdarlehen ist nach deutschem Recht seit der Schuldrechtsreform, die zum 1.1.2002 in Kraft trat, anders geregelt als das Gelddarlehen. Während das Gelddarlehen in den §§ 488 ff BGB geregelt ist, gelten für das Sachdarlehen die §§ 607 ff. BGB. Nach österreichischem Recht erfolgt zivilrechtlich eine gemeinsame Behandlung von Geld- und Sachdarlehen in den §§ 983 ff ABGB. Obgleich Darlehen im weitaus überwiegenden Ausmaß als Gelddarlehen vergeben werden, ermöglicht das Sachdarlehen in seiner Ausgestaltung als partiarisches Darlehen interessante Gestaltungsmöglichkeiten vor allem für KMU.

Während die Umsatz- oder Gewinnbeteiligung beim partiarischen Sachdarlehen gleich ausgestaltet sein kann wie beim Gelddarlehen, ermöglicht die Bereitstellung von vertretbaren Sachen (das sind Sachen gleicher Art, Güte und Menge) in Darlehensform auch – aber nicht nur – eine dem Absatzleasing vergleichbare Ausgestaltung. Allerdings mit einem besonderen Charme, da die Finanzierungsfunktion (Bereitstellung von Mitteln) mit der Beteiligungsfunktion (partiarische Ausgestaltung) und der Absatzfunktion (Umsatzerzielung) verbunden werden kann.

Es sind vor allem folgende Aspekte, die besonders berücksichtigt werden sollten:

• Die für den Darlehenszeitraum erfolgte Bereitstellung von vertretbaren Sachen wie Rohstoffen und dergleichen ermöglicht die Eliminierung von Kursrisiken sowohl für den Darlehensgeber als auch den Darlehensnehmer (vergleichbar mit der Vergabe von Fremdwährungskrediten an Kreditnehmer, die Einkünfte in Fremdwährung erzielen). Dies ermöglicht ein implizites „Hedging“.
• Ausfallsrisiken können bei „Warenkrediten“ betragsmäßig dadurch reduziert werden, dass der Darlehensgeber nur seine Selbstkosten im Risiko hat, während der Darlehensnehmer seinen vollen Einkaufswert erhält (bei „Warenkrediten“ wird beim Lieferanten die „Handelspanne“ Teil des Darlehens, sein Risiko besteht aber beispielsweise nur in Höhe seines Einkaufspreises).
• Die Umsatzrealisierung und damit die steuerliche Gewinnrealisierung beim Darlehensgeber können bei sorgfältiger Ausgestaltung später eintreten. Beide treten erst dann ein, wenn die „Ersatzbeschaffung“ durch den Darlehensnehmer (zwecks Rückgabe der vertretbaren Sachen) erfolgt. Es ist allerdings darauf zu achten, dass keine steuerliche Umdeutung des Geschäfts erfolgt.
• De facto kann eine Art „Konzernfinanzierung“ ohne formales Mutter-Tochterverhältnis stattfinden. Die „partiarische Beteiligungsfinanzierung“ erlaubt damit vielfältige konzernrechtliche und bilanzrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten. De facto können dabei Effekte eines klassischen „Cash Pooling“ erzielt werden, ohne in rechtlicher Hinsicht einen Konzern gebildet zu haben. Dennoch sind die rechtlichen Aspekte des Cash Pooling zu beachten, um eine Umdeutung der Konstruktion zu vermeiden.

Steuerliche Aspekte des partiarischen Darlehen

Je nach Ausgestaltung und steuerlichem Sitz von Darlehensgeber und Darlehensnehmer ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche steuerlichen Regelungen zur Anwendung gelangen. In der Folge greife ich exemplarisch die steuerliche Behandlung von partiarischen Darlehen im Rahmen des Crowdinvesting in Österreich heraus. Ich gehe hierbei zumeist von einer natürlichen Person als Darlehensgeber aus. Der Vergleich mit Genussrechten drängt sich auf, da die Steuersituation bei Genussrechten klar geregelt ist.

Zunächst ist die vor allem bei Genussrechten wichtige Abgrenzung zwischen steuerlichem Eigen- und Fremdkapital beim Kapitalnehmer zu nennen. Achtung: Diese ist nicht deckungsgleich mit der bilanziellen Behandlung, die wiederum je nach anzuwendender Rechnungslegungsvorschrift (UGB oder IFRS) unterschiedlich ist. Sofern es sich um ein partiarisches Darlehen handelt, liegt eindeutig steuerliches Fremdkapital vor. Bilanziell wird es im Falle einer Nachrangigkeit möglich sein, das partiarische Darlehen als wirtschaftliche Eigenmittel, jedoch nicht als Eigenkapital im engeren Sinne auszuweisen.

Im Körperschaftsteuerrecht erfolgt eine klare Grenzziehung, indem Genussrechte dann als steuerliches Eigenkapital einzuordnen sind, wenn sie sowohl eine Beteiligung am (laufenden) Gewinn als auch am Liquidationserlös gewähren. Soweit beide Merkmale (Erfolgs- und Substanzbeteiligung) kumulativ vorliegen, handelt es sich dann um ein sogenanntes „Substanzgenussrecht“ (auch „sozietäres Genussrecht“ genannt). Das hat dann zur Folge, dass die Vergütungen an den Genussrechtsinhaber (Kapitalgeber) steuerlich beim Genussrechtsemittenten (Kapitalnehmer) als Gewinnverwendung zu behandeln und damit nicht abzugsfähig sind. Beim Kapitalgeber wird das Substanzgenussrecht wie eine Beteiligung am Grundkapital einer AG behandelt.

Hingegen liegt ein Nominalgenussrecht (auch „obligationenähnliches“ oder „obligatorisches“ Genussrecht genannt) vor, wenn nicht kumulativ eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös vorgesehen ist. Aus Sicht des Kapitalnehmers handelt es sich dann um steuerliches Fremdkapital und die Vergütungen an die Investoren sind beim Kapitalnehmer steuerlich abzugsfähig. Beim Kapitalgeber wird das Nominalgenussrecht grundsätzlich wie eine Darlehensforderung behandelt. Dies gilt sowohl für natürliche als auch für juristische Personen.

Auch auf Seiten der Crowdinvesting-Investoren ist die Unterscheidung zwischen Substanzgenussrecht (Eigenkapital) – und Nominalgenussrecht (Fremdkapital) bedeutsam für die steuerlichen Folgen. Vergütungen aus Substanzgenussrechten, die im Privatvermögen gehalten werden, unterliegen dem KESt-Abzug i.H.v. 27,5% und sind endbesteuert. Vergleichbares gilt, wenn das Substanzgenussrecht von der natürlichen Person im Betriebsvermögen gehalten wird. KESt-Abzug mit Endbesteuerungswirkung beim Investor kann auch bei Nominalgenussrechten eintreten, sofern das Genussrecht wie ein Genussschein verbrieft ist (Wertpapiercharakter) und öffentlich angeboten wurde (public placement). Andernfalls sind die Einnahmen aus diesen fremdkapitalartigen Genussrechten vom Investor der Regelbesteuerung (progressiver Steuersatz bei natürlichen Personen) unterworfen.

Bei Crowdinvesting in Form einer typisch stillen Beteiligung (steuerliches Fremdkapital) sind die Vergütungen beim Kapitalnehmer regelmäßig steuerlich abzugsfähig und führen beim Investor zu Einkünften aus Kapitalvermögen bzw. zu betrieblichen Einkünften, welche der Regelbesteuerung unterliegen. Es kommt nicht zur KESt-(End)Besteuerung.

Eine atypisch stille Beteiligung kommt beim Crowdinvesting praktisch nicht vor. Sie führt beim Investor regelmäßig ebenso wie eine Kommanditbeteiligung zu Einkünften aus Gewerbebetrieb und unterliegt ebenso der Regelbesteuerung. Das besonders Spannende bei atypisch stillen Beteiligungen ist, dass Verlustzuweisungen möglich sind, die zu einer Steuerersparnis führen können, wenn sie mit anderen Einkünften verrechnet werden.

Wichtig ist, dass bei einem partiarischen Darlehen (anders als bei einer stillen Beteiligung) Verlustbeteiligung, Bezugs- und Umtauschrechte und eine Beteiligung am Liquidationserlös regelmäßig nicht möglich sind. Die steuerliche Behandlung im Bereich Crowdinvesting entspricht derjenigen bei einem Nominalgenussrecht.

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