Typische Vertragsklauseln für Private Equity und Venture Capital: Vorkaufsrecht, Mitverkaufsrecht und Mitverkaufspflicht

Finanzinvestoren legen regelmäßig – vor allem bei Minderheitsbeteiligungen – großen Wert darauf, dass nicht nur ihre Anteile handelbar sind, sondern auch das Unternehmen als Ganzes veräußerbar bleibt.

Ebenso wichtig ist es ihnen, dass sie nicht plötzlich mit neuen Mitgesellschaftern konfrontiert werden, denen sie nicht zugestimmt haben. Die nachfolgend dargestellten Klauseln “Vorkaufsrecht”, “Mitverkaufsrecht” und “Mitverkaufspflicht” zielen darauf ab, das Unternehmen in seiner Gesamtheit handelbar zu erhalten. Diese Klauseln kommen in vielfältigen Ausprägungen vor, ich konzentriere mich in der Folge auf häufig benutzte Grundformen.

Vorkaufsrecht bedeutet, dass ein bestehender Gesellschafter das Recht hat, zu jenen Konditionen die Anteile eines verkaufswilligen Gesellschafters zu erwerben, die ein Dritter zu zahlen bereit ist. Damit soll sichergestellt werden, dass ein Verkauf zwar möglich ist, ein Gesellschafter sich aber nicht plötzlich mit einem unerwünschten Partner konfrontiert sieht. Ist der Vorkaufsberechtigte bereit, diesen Preis zu zahlen, so kann er anstelle des Dritten kaufen. Eine derartige Regelung findet sich häufig in Gesellschaftsverträgen und ist nicht nur typisch für jene, an denen ein Finanzinvestor beteiligt ist. Aber auch dort findet sie sich regelmäßig in dieser oder einer vergleichbaren Form.

Ein Mitverkaufsrecht (auch „Take-along Right“ oder „Tag Right“ genannt) ermöglicht es einem Gesellschafter, seine Anteile zu verkaufen, wenn ein anderer Gesellschafter seine Anteile verkaufen will und diese nicht durch das Vorkaufsrecht anderer Gesellschafter übernommen werden. Jener Gesellschafter, der das Mitverkaufsrecht ausübt, kann damit verhindern, dass er sich plötzlich mit einem anderen Gesellschafter konfrontiert sieht, den er nicht haben will. Das könnte er ansonsten nur dadurch verhindern, dass er selbst ein Vorkaufsrecht ausübt. Dies will oder kann er aber vielleicht nicht. Das Mitverkaufsrecht ist oft so gestaltet, dass der Verkaufswillige dem Mitverkaufsberechtigten den Verkauf seiner Anteile zu denselben Konditionen ermöglichen muss, wie er sie selbst erhält, widrigenfalls der Verkauf zu unterbleiben hat. Dadurch wird es einem Minderheitsgesellschafter auch ermöglicht, anteilig denselben Preis zu erhalten, wie er für die Mehrheit bezahlt wird. Er partizipiert damit am sogenannten „Paketzuschlag“. Inhaltlich entspricht das Mitverkaufsrecht der im Aktienrecht für Publikumsgesellschaften verankerten Verpflichtung eines Übernehmers, sein öffentliches Übernahmeangebot auch an die Minderheitsgesellschafter zu richten.

Eine Mitverkaufspflicht (Auch „Drag-along Right“ genannt) ermöglicht es einem verkaufswilligen Gesellschafter, auch die Anteile anderer Gesellschafter zu denselben Konditionen mitzuverkaufen, wie dies der Verkaufswillige tut. Das ist für einen Unternehmer, der die Mehrheit hat, eine harte Bestimmung. Sie kann dazu führen, dass er seine Anteile verkaufen muss, wenn er ein ihm zustehendes Vorkaufsrecht nicht ausüben will oder kann. Eine Mitverkaufspflicht ist Ausdruck des Bestrebens, immer das ganze Unternehmen handelbar zu halten. Entscheidend ist in der Praxis, wo die Schwelle für einen solchen Verkauf liegt. Kann beispielsweise bereits bei einem Verkauf von 25,1% der Anteile die Mitverkaufspflicht ausgelöst werden oder bedarf es vielleicht der Verkaufsbereitschaft von mehr als einem Gesellschafter, um sie zu aktivieren? Hier wird sehr viel von der konkreten Gesellschafterstruktur und deren Interessenlagen abhängen. Ein Verzicht auf ein Drag-along ist allerdings bei Finanzinvestoren als Minderheitsgesellschafter schwer vorstellbar, weil sie ihre Minderheitsanteile andernfalls selten befriedigend verkaufen können, wenn der Unternehmer zukünftig nicht mitspielen würde. Das Aktienrecht kennt von Gesetzes wegen keine direkt vergleichbare Regelung. Ein sogenanntes „Squeeze-Out“-Verfahren kommt dem wirtschaftlich am nächsten, ist aber nur unter sehr einschränkenden Bedingungen möglich.

Wichtig in Zusammenhang mit Vorkaufsrecht, Mitverkaufsrecht und Mitverkaufspflicht sind die Fristen, innerhalb derer diese Rechte ausgeübt werden können. Der Unternehmer ist in der Regel selten in der finanziellen Position, kurzfristig die Mittel zur Verfügung zu haben, um entscheiden zu können, ob er ein Vorkaufsrecht ausüben will. Wenn der Kaufpreis über dem Unternehmenswert liegt, sollte er grundsätzlich verkaufswillig sein, liegt der Kaufpreis hingegen unter dem Unternehmenswert, dann sollte er in der Lage sein, einen anderen Partner zu finden (vielleicht wieder einen Finanzinvestor), der ihm zur Seite springt. Hier müssen in den Verträgen akzeptable Fristen gewählt werden, die einen Verkauf nicht blockieren, aber den Handlungsspielraum des Unternehmers erhalten.

Das Vorhandensein von Klauseln wie Vorkaufsrecht, Mitverkaufsrecht und Mitverkaufspflicht erleichtert den Verkauf des Gesamtunternehmens. Davon abgesehen erschweren diese Rechte und Pflichten eine Unternehmenstransaktion grundsätzlich. Denn jeder potenzielle Käufer von Anteilen muss zunächst auf Basis einer Due-Diligence-Prüfung eine Kaufentscheidung treffen, ohne zu wissen, ob er letztlich Anteile erwerben kann. Das ist deutlich aufwändiger als ein direkter Anteilskauf. Daher werden sowohl der Unternehmer als auch die Finanzinvestoren gut beraten sein, einen Verkauf einvernehmlich anzustreben. Die gemeinsamen Interessen sollten auch hier im Vorfeld des Verkaufs eine Absprache über eine möglichst käufergerechte Vorgehensweise ermöglichen. Zu beachten bleibt, dass die rechtliche und faktische Durchsetzbarkeit derartiger Klauseln, insbesondere der Mitverkaufspflicht, oft nicht deckungsgleich sind.

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