Bilanzgarantien bei Unternehmenstransaktionen

Bei fast jedem Unternehmensverkauf gibt es sogenannte “Bilanzgarantien”. Diese sind sehr trickreich und können den Kaufpreis für ein Unternehmen radikal verändern. Derartige Risiken lassen sich zum Teil durch spezielle Versicherungen reduzieren. Ein sehr sorgfältiges Vorgehen ist allerdings dringend geboten, sonst droht Ungemach.

In jedem Unternehmenskaufvertrag nehmen sogenannte “Reps & Warranties”, das sind Gewährleistungen und Garantien, eine prominente Rolle ein und machen nicht selten einen Großteil des sogenannten “Share Purchase Agreement” (“SPA”, das ist der Unternehmenskaufvertrag) aus. Dazu gibt es in der Regel dann zahlreiche Beilagen und Zusatzverträge. Eine Beilage, die quasi nie fehlen darf, ist der Jahresabschluss des zu verkaufenden Unternehmens. Dieser stellt in der Regel die Grundlage für die zumeist wichtigste Garantie des Verkäufers – die „Bilanzgarantie“ – dar. Es handelt sich dabei um Zusicherungen von Eigenschaften des verkauften Unternehmens in Form von Gewährleistungen oder Garantien. Jeder Unternehmensverkauf hat ganz spezielle Tücken, denen man sehr sorgfältig im SPA Rechnung tragen sollte.

„Der Jahresabschluss ist richtig, vollständig und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage“ – so ähnlich klingen übliche Formuliergen, die Wirtschaftsprüfer im Zuge ihres Testates von geprüften Jahresabschlüssen abgeben. Kommt eine derartige Formulierung in einem Unternehmenskaufvertrag zur Anwendung, so kann das fatale Folgen für den Verkäufer haben. Es handelt sich dabei nämlich um eine sogenannte „harte Bilanzgarantie“. Ein Grundsatzurteil des OLG Frankfurt hat hier klare Grundsätze formuliert. Ähnlich könnte auch die Rechtsprechung in Österreich ausfallen.

Häufig übersehen wird in Zusammenhang mit einer „Bilanzgarantie“, dass auch die Vorjahreswerte im Jahresabschluss eine große Bedeutung haben. Stimmen diese nicht (wurde beispielsweise das Warenlager im Vorjahr unterbewertet), so hat dies unmittelbare Auswirkungen auf den garantierten Jahresabschluss. Vertragsklauseln können tückisch sein, im Besonderen gilt dies für Bilanzgarantien.

Bilanzgarantien sind ein zentraler Bestandteil von Unternehmenskaufverträgen

Käufer und Verkäufer von Unternehmen verhandeln über ihre Transaktionsanwälte regelmäßig über die Formulierung von Bilanzgarantien. Nachdem der Jahresabschluss eines Unternehmens häufig eine der wichtigsten Informationsquellen über die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens darstellt, erscheint es nur fair, dass der Verkäufer eines Unternehmens auch dafür einsteht, dass die Zahlen des Unternehmens auch „richtig“ sind.

Für den juristischen Laien ist der Begriff „Bilanzgarantie“ irreführend. Tatsächlich handelt es sich regelmäßig um eine Garantie, die neben der Bilanz auch die Gewinn- und Verlustrechnung, die Geldflussrechnung, den Anhang und den Lagebericht umfasst. In der Praxis werden häufig neben dem Jahresabschluss auch unterjährige Reportings oder  betriebswirtschaftliche Analysen Gegenstand der Garantien, die der Verkäufer abgibt. Hier wird es besonders gefährlich, da diese Auswertungen in der Regel kein Testat eines Wirtschaftsprüfers enthalten, worauf sich der Käufer in der Regel berufen wird, wenn auch nur geringfügige Abweichungen nach Abschluss der Transaktion auftreten.

„Harte“ und „weiche“ Bilanzgarantien machen einen gewaltigen Unterschied

„Harte“ Bilanzgarantien werden auch „objektive“ Bilanzgarantien genannt. Eine „harte“ Bilanzgarantie wird von der Rechtsprechung deshalb als „objektiv“ gewertet, da der Verkäufer in diesem Fall für alle bekannten UND unbekannten Umstände des Jahresabschlusses eintritt. Und zwar auch dann, wenn derartige Umstände ihm selbst nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein mussten. Die Garantie gilt sogar für solche Umstände, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (!) – oftmals nicht nur zum Bilanzstichtag oder zum Bilanzerstellungszeitpunkt – gar nicht erkennbar waren.

Das Wesen einer harten (objektiven), somit abstrakten Garantie besteht eben genau darin, für alles einzustehen, was zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses immanent im Kaufgegenstand vorhanden oder bereits angelegt ist. Aus Sicht des Verkäufers als Garantiegeber stellt das ein sehr hohes Risiko dar.

Im Gegensatz dazu werden „weiche“ Bilanzgarantien auch „subjektive“ Bilanzgarantien genannt. Im Zuge derartiger weicher (subjektiver) Bilanzgarantien verspricht der Verkäufer hingegen regelmäßig nur, dass der Ersteller des Jahresabschlusses mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers gearbeitet hat, die gesetzlichen Regelungen beachtet und die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung angewendet hat. Was im Rahmen einer sogenannten „Due Diligence-Prüfung“  seitens des Verkäufers offengelegt wurde, wird vertraglich darüber hinaus auch häufig von einer Garantie ausgenommen.

Der Verkäufer haftet eben „subjektiv“ und damit nicht für objektiv vorliegende Umstände, die ihm nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein mussten. Anders als bei der harten Bilanzgarantie haftet der Verkäufer bei der weichen Bilanzgarantie üblicherweise nicht für objektiv gegebenen Umstände, wenn keine Verletzung der handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften vorliegen. Das reduziert das Risiko des Verkäufers wesentlich.

Der konkrete Kaufpreismechanismus beeinflusst die Tragweite von Bilanzgarantien

Nachdem zwischen dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages („Signing“) und dem Vollzug des Vertrages („Closing“) beträchtliche Zeit vergehen kann, verändern sich Aktiva und Passiva des Unternehmens (und damit auch der Kaufpreis) oftmals nicht unwesentlich.  Für die finale Bestimmung des Kaufpreises kommen in der Praxis zwei unterschiedliche Methoden zur Anwendung. Es ist dies im Falle eines unveränderlichen Kaufpreises das Verfahren einer „Locked Box“, im Falle eines anzupassenden Kaufpreises das Verfahren der Kaufpreisfixierung mittels sogenannter „Closing Accounts“.

Wird ein fixer Kaufpreis auf der Basis eines Referenzabschlusses vereinbart, so trägt der Käufer ab dem Referenzstichtag (in der Regel der letzte Bilanzstichtag) alle Chancen und Risiken des Unternehmens. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer sogenannten „Locked Box“. Gewinn und Verlust des laufenden Wirtschaftsjahres gehen damit auf den Käufer über, eine Kaufpreisanpassung durch unterjährige Veränderungen ist nicht vorgesehen. Die Bilanzgarantie ist daher von besonders hoher Bedeutung für den Kaufpreis.

Findet nach dem Tag des Vollzugs („Closingdatum“) eine vorher formelmäßig definierte Kaufpreisanpassung statt, so wird die Veränderung sogenannter „Closing Accounts“ zwischen dem Bilanzstichtag und dem Closingdatum in die Berechnung des Kaufpreises einbezogen. Typischerweise handelt es sich dabei vor allem um Veränderungen im Bereich des Netto-Umlaufvermögens. Bilanzgarantien, die sich beispielsweise auf nachträglich anzupassende Bilanzpositionen wie das Working Capital beziehen, sind damit eher von untergeordneter Bedeutung, da der Käufer entsprechende Bilanzveränderungen kaufpreiswirksam auffangen kann. Aber Vorsicht: Das gilt nur hinsichtlich der sogenannten „Bilanzauffüllung“, die ich gleich darstellen werde. Das gilt nicht für eine allfällige Kaufpreisdefinition, die auf der Grundlage von sogenannten „Bewertungsmultiples“ im Kaufvertrag vereinbart wurde! Auch dazu bringe ich in der Folge gleich ein Beispiel.

Rechtsfolgen der Verletzung von Bilanzgarantien

Der Zweck von Bilanzgarantien besteht darin, den Käufer so zu stellen, wie er im Falle einer „korrekten“ Bilanz gestellt sein würde. Dies kann recht trickreich sein und weitreichende Folgen haben. Praxis und Rechtsprechung kennen zwei unterschiedliche Vorgehensweisen, wie ein allfälliger Schaden aus der Verletzung einer Bilanzgarantie ermittelt werden kann. Der Unterschied könnte größer nicht sein.

Bei der sogenannten „Bilanzauffüllung“ wird die Differenz zwischen einem „falschen“ und einem „richtigen“ Ansatz einer Bilanzposition ermittelt. Die Differenz ist sodann quasi „aufzufüllen“. Das bedeutet, dass der Schaden für den Käufer statisch aus den Bilanzpositionen errechnet und so bestimmt wird. Hier können beispielsweise die oben genannten „Closing Accounts“ risikomindernd für den Verkäufer wirken, da über die vorgesehene Kaufpreisanpassung eine automatische Korrektur der formelmäßig erfassten Positionen vorgenommen wird.

Alternativ zur „Bilanzauffüllung“ kann beim „tatsächlich“ entstandenen Schaden des Käufers angesetzt werden. Dabei ist die Differenz des tatsächlich bezahlten Kaufpreises und eines „hypothetischen“ Kaufpreises zu ermitteln, der bezahlt worden wäre, wenn die Bilanz „richtig“ gewesen wäre. Man spricht in diesem Fall vom sogenannten „Kaufpreisdifferenzschaden“. Ist im Kaufvertrag beispielweise festgehalten, dass auf der Grundlage einer Kennzahl (beispielsweise des Gewinns) der Kaufpreis als Vielfaches dieser Kennzahl (beispielsweise „Gewinnmultiple“) bestimmt wurde, dann kann der zu ersetzende Schaden ein Vielfaches jenes Schadens ausmachen, der bei reiner „Bilanzauffüllung“ zu bezahlen wäre.

Ein Beispiel illustriert die Auswirkungen 

Jeder Verkauf eines Unternehmens sollte gut vorbereitet sein. Man stelle sich ein Bauunternehmen als Gegenstand eines Unternehmenskaufvertrages vor. Im Zuge der Bilanzerstellung rügt ein Kunde des Bauunternehmens einen scheinbar geringfügigen Mangel an einem Gewerke. Übereinstimmend schätzen Auftraggeber und Bauunternehmen den Schaden zunächst auf wenige Tausend Euro ein. Das Unternehmen bildet sicherheitshalber in seinem Jahresabschluss eine Rückstellung in Höhe von EUR 10.000,–. Später – vielleicht Jahre später – stellt sich unerwartet heraus, dass ein damals nicht erkennbarer Mangel dennoch beträchtlich größer ist als ursprünglich angenommen und dass die Beseitigung EUR 1.000.000,– kostet.

Im Falle einer weichen (subjektiven) Bilanzgarantie sollte den Verkäufer des Unternehmens aus diesem Titel überhaupt keine Schadenersatzpflicht treffen, wenn er sorgfältig den Schaden eingeschätzt und bilanziert hat. Im Falle einer harten Bilanzgarantie wird er dem Unternehmenskäufer gegenüber regelmäßig schadenersatzpflichtig. Die Höhe der Garantieleistung richtet sich nun danach, ob nach dem Grundsatz der „Bilanzauffüllung“ zu vergüten ist oder nach dem Grundsatz des „Kaufpreisdifferenzschadens“. Welche der beiden Methoden zur Anwendung gelangt, ist eine Frage der konkreten Vertragsgestaltung und der Vertragsinterpretation.

Im Falle der „Bilanzauffüllung“ wäre die Differenz zwischen der gebildeten Rückstellung (EUR 10.000,–) und der tatsächlichen Gewährleistung gegenüber dem Auftraggeber (EUR 1.000.000,–), also ein Betrag von EUR 990.000,– aus dem Titel Bilanzgarantie vom Verkäufer des Unternehmens zu leisten. Wäre aber im Unternehmenskaufvertrag festgehalten, dass der Kaufpreis des Unternehmens sich beispielsweise in Höhe von zehn Mal Gewinn (Gewinnmultiple von 10) bemisst, so kann ein ganz anderes Szenario entstehen. Ergibt die Vertragsinterpretation, dass ein „Kaufpreisdifferenzschaden“ zu vergüten ist, dann beträgt der vom Verkäufer des Unternehmens zu leistende Betrag aus dem Titel Bilanzgarantie 10 mal EUR 990.000,–, also 9.900.000,– EUR. Ein gewaltiger Unterschied!

Das OLG Frankfurt hat Maßstäbe gesetzt, die zu maximaler Vorsicht mahnen

„Der Jahresabschluss ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften erstellt worden und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft.“

Eine „harte″ Bilanzgarantie, die dem oben genannten Beispiel im Wesentlichen entspricht, lag einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 7. Mai 2015 (Az. 26 U 35/12) zugrunde. Darin nahm das Gericht zur Frage der Reichweite der Bilanzgarantie und der Rechtsfolgen ihrer Verletzung Stellung. Grundsätzlich könnte sich wohl auch die österreichische Rechtsprechung an dieser Entscheidung orientieren.

In seinem Urteil bestätigt das OLG Frankfurt, dass eine Bilanzgarantie mehr als die bilanzrechtliche Richtigkeit, nämlich eine objektive Gewähr, beinhalten kann. Zudem besagt das Urteil, dass der Verkäufer auch für nicht bekannte Schulden und Eventualverbindlichkeiten bis zum Stichtag einzustehen hat. Dies gelte auch, soweit die entsprechende Risiken unter Berücksichtigung der bilanzrechtlich erforderlichen Aufstellungssorgfalt nicht erkennbar waren und deren bilanzielle Behandlung in Hinblick auf die Vermögenslage der Zielgesellschaft keine Verletzung der handelsrechtlichen Bilanzierungsgrundlagen darstellen.

Den Schaden des Käufers sieht das OLG Frankfurt in dem Minderwert, d.h. in der Wertdifferenz zu dem hypothetisch erzielten niedrigeren Kaufpreis und nicht in der Summe der Differenz von einzelnen unrichtigen Bilanzpositionen. Das Gericht verwirft damit in diesem Fall die Methode „Bilanzauffüllung“ und bestätigt den „Kaufpreisdifferenzschaden“.

Bilanzgarantien bei Warranty&Indemnity-Versicherungen

Aufgrund der Tragweite von Bilanzgarantien liegt es nahe, die Risiken daraus über spezielle Versicherungen, sogenannte Warranty&Indemnity-Versicherungen abzudecken. Die Verletzung von Bilanzgarantien führt dabei relativ häufig zu Ansprüchen im Rahmen von W&I-Versicherungspolicen (dazu Financial Times vom 25. Februar 2016, Private equity taps into M&A insurance). Deshalb sollte bei der Verhandlung der Bilanzgarantie auch aus Sicht eines W&I-Versicherers besonders auf deren genaue Formulierung geachtet und diese gegebenenfalls entsprechend eingeschränkt werden. Eine derartige Versicherung hat sowohl für den Käufer, als auch den Verkäufer große Vorteile. Die Versicherbarkeit setzt allerdings eine professionelle Deal-Struktur und Vertragsgestaltung voraus.

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