Stille Beteiligungen als alternatives Finanzierungsinstrument

Stille Beteiligungen sind seit Jahrzehnten bekannt. Ihr Potenzial erschöpft sich jedoch nicht in einer Nutzung als reines Finanzierungsinstrument. Mindestens ebenso spannend ist die Möglichkeit der Steuergestaltung. Ebenso ist dieses „diskrete“ Beteiligungsinstrument beliebt, wenn man die wahren Besitzverhältnisse an einem Unternehmen nicht offenlegen möchte.Man spricht von einer sogenannten „stillen Gesellschaft“, wenn sich jemand am Geschäftsbetrieb eines Geschäftsherrn beteiligt. Einen derartigen, nicht selten gesehenen Zusammenschluss zwischen einer GmbH und einem Dritten, der sich „still“ an der GmbH beteiligt, nennt man „stille Gesellschaft“. Eine stille Gesellschaft entsteht somit, wenn sich eine natürliche oder juristische Person durch „Zusammenschluss“ am Betrieb eines anderen („des Geschäftsherrn“) mit einer Vermögenseinlage beteiligt.

Die stille Gesellschaft ist sowohl im deutschen als auch im österreichischen Gesellschaftsrecht eine Sonderform einer Personenvereinigung. Sie gehört zu den Personengesellschaften, ist jedoch keine Handelsgesellschaft, da sie im Außenverhältnis nicht selbständig Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Grundsätzlich ist zwischen einer „typisch stillen Gesellschaft“ und einer „atypisch stillen Gesellschaft“ zu unterscheiden. Die Einlage des stillen Gesellschafters kann in einer Geldleistung, einer Sachleistung (z.B. Lizenzen) oder einer Dienstleistung („Arbeitsgesellschafter“) bestehen.

Das schweizerische Gesellschaftsrecht kennt hingegen das Institut der stillen Gesellschaft nicht. Es ist jedoch in der Schweiz möglich, eine sogenannte „einfache Gesellschaft“ so auszugestalten, dass es sich inhaltlich praktisch um eine stille Gesellschaft handelt, die mit der gleichnamigen Rechtsfigur anderer Rechtssysteme in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht weitgehend vergleichbar ist.

Der stille Gesellschafter nimmt am Gewinn und regelmäßig auch am Verlust bis zur Höhe seiner Einlage teil. Eine Beteiligung am Verlust kann allerdings auch ausgeschlossen werden. Eine gesetzliche Nachschusspflicht besteht für den stillen Gesellschafter nicht. Gesetzliche Mitbestimmungsrechte hat der stille Gesellschafter keine, ebenso keine Teilnahme an der Geschäftsführung. Gesetzlich beschränken sich seine Rechte primär auf Informationsrechte. Weitergehende Rechte werden hingegen oftmals vertraglich vereinbart. Ähnlich wie der Kommanditist bei einer KG kommt es in der Praxis (wenngleich seltener) vor, dass der stille Gesellschafter faktisch die Gesellschaft weitgehend kontrollieren kann.

Bilanziell vermittelt die stille Beteiligung selten echtes Eigenkapital, jedoch regelmäßig sogenanntes „Hybridkapital“, „Mezzaninkapital“ bzw. „eigenkapitalähnliche Mittel“. Banken betrachten in ihrer Bonitätseinschätzung insbesondere „atypisch stille Beteiligungen“ (siehe unten) wie Eigenkapital. Stille Beteiligungen kommen oftmals auch bei der Finanzierung von Startups zum Einsatz. Häufig werden sie auch von staatlichen Förderstellen angeboten. Generell verlangt die Finanzierung von Startups neue Lösungsansätze.

Was ist eine „typisch stille Gesellschaft“?

Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen für die „typisch stille Gesellschaft“ finden sich für Deutschland in den §§ 230 bis 236 des Handelsgesetzbuchs und für Österreich in den §§ 179 bis 188 des Unternehmensgesetzbuches. Die Gründung und der Gesellschaftsvertrag sind an keine besondere Form gebunden. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft, da sie keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und regelmäßig auch nicht nach außen erkennbar ist. Sie ist eine Sonderform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Für einen Außenstehenden ist sie normalerweise deshalb nicht erkennbar, da sie im rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht in Erscheinung tritt. Daher handelt es sich um eine sehr „diskrete“ Form einer Unternehmensbeteiligung. Dies gilt in ganz besonderem Ausmaß für die „atypisch stille Gesellschaft“, da diese anders als die typisch stille Beteiligung eine echte Mitunternehmerschaft nach sich zieht (siehe unten). Die stille Gesellschaft kann keine Firma führen und auch nicht in das Firmenbuch bzw. Handelsregister (Ausnahme in Deutschland bei Beteiligung eines stillen Gesellschafters an einer AG) eingetragen werden.

Der typisch stille Gesellschafter ist – anders als der atypisch stille Gesellschafter – NICHT am Vermögen der Gesellschaft beteiligt. Die Beteiligung am Ertrag ist gesetzlich zwingend vorgesehen, die Beteiligung am Verlust kann ausgeschlossen werden. Steuerlich liegen bei einer typisch stillen Gesellschaft Einkünfte aus Kapitalvermögen vor. Da eine Behandlung wie Zinseinkünfte gegeben ist, sind daher die Aufwendungen beim Geschäftsherrn steuerlich als Betriebsausgaben abzugsfähig und reduzieren den zu versteuernden Gewinn. Die typisch stille Gesellschaft kann man sich steuerlich wie ein Darlehen vorstellen. Die Pflicht zur Einbehaltung des Kapitalertragsteuerabzugs trifft den Geschäftsherrn.

Was ist eine „atypisch stille Gesellschaft“?

Die sogenannte „atypisch stille Gesellschaft“ baut gesellschaftsrechtlich auf den Regelungen der typisch stillen Gesellschaft auf. Vertraglich wird allerdings der unternehmerische Aspekt in den Vordergrund gerückt. In der Praxis ist die „atypisch stille Beteiligung“ die weitaus üblichere Gestaltung als die „typisch stille Beteiligung“. Dies hat nicht nur, aber vor allem steuerliche Gründe. Der atypisch stille Gesellschafter ist in der praktischen Handhabung des Finanzinstrumentes mit dem Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft (KG) vergleichbar. Die Beteiligung ist jedoch anders als bei einer KG regelmäßig nach außen nicht erkennbar.

Sofern dem stillen Gesellschafter vertraglich so umfangreiche Vermögens- und Kontrollrechte eingeräumt werden, dass er als Mitunternehmer im Sinne des österreichischen oder deutschen EStG gilt, so spricht man von einer atypisch stillen Gesellschaft. Der atypisch stille Gesellschafter ist nicht nur am Gewinn und Verlust, sondern auch am Vermögen der Gesellschaft beteiligt, einschließlich der stillen Reserven und ggf. des Firmenwerts. Auch andere Fallgestaltungen sind möglich. Vertraglich kann er theoretisch auch für Verluste über die Höhe seiner Einlage hinaus haftbar gemacht werden, was aber beispielsweise in Form einer Nachschusspflicht eher ungewöhnlich ist. Der atypisch stille Gesellschafter hat gewisse Mitsprache- und Kontrollrechte, die in der Praxis bis zur Kontrolle über das Unternehmen führen können. Steuerlich erzielt er als Mitunternehmer regelmäßig Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

In Deutschland führt die Beteiligung eines atypisch stillen Gesellschafters an einer GmbH im Vergleich zu einer typischen stillen Beteiligung an einer GmbH zu Steuervorteilen bei der Gewerbesteuer. Nachdem in Österreich seit Jahrzehnten keine Gewerbesteuer mehr existiert, gilt dieser „Vorteil“ nur für Deutschland. Die GmbH mit einer atypisch stillen Beteiligung wird gewerbesteuerlich wie eine Personengesellschaft behandelt. Bei einer typischen stillen Beteiligung würden 1/4 der Gewinnanteile des stillen Gesellschafters zum Gewinn hinzugerechnet werden (§ 8 Nr. 1c GewStG).

Verlustzuweisungen als häufiges Motiv für atypisch stille Beteiligungen

Ein häufiges Motiv für eine atypisch stille Beteiligung (als steuerliche Mitunternehmerschaft) ist das „Absaugen“ von Verlusten, die der Geschäftsherr selbst nicht optimal verwerten kann. Ist der atypisch stille Gesellschafter beispielsweise mit 50% am Betrieb des Geschäftsherrn beteiligt, so werden ihm 50% der Ergebnisse zugerechnet und auch zugewiesen. Handelt es sich dabei um Verluste, so reduzieren diese die Steuerbemessungsgrundlage des atypisch stillen Gesellschafters.

Steuerliche Mitunternehmerschaften ermitteln ihren Gewinn oder Verlust beziehungsweise ihre Überschüsse primär auf der Ebene der Gesellschaft. Die so festgestellten Ergebnisse werden dann auf die Gesellschafter nach der Höhe ihrer Beteiligung verteilt und bei der Ermittlung deren Einkommen im Wege der Einkommensteuer- bzw Körperschaftsteuerveranlagung einkommenserhöhend (Gewinne) oder einkommensmindernd (Verluste) berücksichtigt. Der steuerliche Mitunternehmer bekommt daher Gewinne beziehungsweise Verluste jeweils im Entstehungsjahr zugewiesen. Verluste sind steuerlich vortragsfähig, falls sie im jeweiligen Wirtschaftsjahr nicht zur Gänze genutzt werden können. Ob tatsächlich Gewinnauszahlungen (Entnahmen) erfolgen, ist dabei unerheblich.

Ist die Verlustzuweisung entsprechend hoch, so kann dies dazu führen, dass die Rendite aus der „Veranlagung“ des Stillen primär aus dem Steuereffekt stammt und nicht aus Auszahlungen des Unternehmens. Oftmals handelt es sich bei derartigen „Verlusten“ auch primär um Buchverluste, denen in wirtschaftlicher Betrachtung nicht unbedingt ein ökonomischer Verlust zugrunde liegen muss. Hier ist – diese Aussage gilt jetzt für Österreich – aber Vorsicht geboten. Verlustzuweisungen über die Höhe der Einlage hinaus bleiben nur dann steuerlich wirksam, wenn es sich nicht um einen sogenannten „kapitalistischen“ Gesellschafter handelt! Dazu gleich Näheres. Ebenfalls ist zu beachten, dass keine „Liebhaberei“ in steuerlicher Hinsicht vorliegt. Auch dazu siehe die Ausführungen weiter unten.

Was ist ein „kapitalistischer“ Mitunternehmer und wann ist der „Stille“ das nicht?

Ein „kapitalistischer“ Mitunternehmer im Sinne des österreichischen Steuerrechts ist eine Person, die gegenüber Dritten nicht oder nur eingeschränkt haftet (typischer Kommanditist) und die keine „ausgeprägte Mitunternehmerinitiative“ entfaltet, also im Tagesgeschäft der Mitunternehmerschaft nicht auftritt. Verluste eines solchen „kapitalistischen“ Gesellschafters mit einem negativen Kapitalkonto sind dann nicht mehr mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsquellen aufrechenbar, sondern nur mit künftigen Gewinnen bzw Überschüssen aus der Gesellschaft. Der kapitalistische Mitunternehmer verfügt damit quasi über „Wartetastenverluste“, die er beispielsweise gegen spätere Gewinne – beispielsweise bei einer Abschichtung – aufrechnen kann.

Ist der atypisch stille Gesellschafter hingegen auch Geschäftsführer des Unternehmens, so entfaltet er „Mitunternehmerinitiative“. Eine Haftung über die Einlage hinaus ist dann nicht mehr erforderlich. Eine Verlustzuweisung auch weit über Höhe der Einlage des Stillen hinaus ist damit zulässig. Ein geschäftsführender GmbH-Gesellschafter, der sich auch atypisch still an seiner GmbH beteiligt, kann damit beispielsweise allfällige Verlustzuweisungen gegen seine Geschäftsführerbezüge oder sonstigen Einkünfte gegenrechnen.

Aber Vorsicht: Entsteht innerhalb einer überschaubaren Zeit kein steuerlicher Totalgewinn, so droht steuerlich eine sogenannte „Liebhaberei“ und die Verlustzuweisungen werden rückwirkend vom Fiskus wieder eliminiert. Negative Kapitalkonten stellen steuerlich auch quasi latente zukünftige Steuerbelastungen für den Stillen dar. Es handelt sich daher oftmals primär um eine Steuerstundung und nicht um eine nachhaltige Steuervermeidung. Aber Achtung: Auch hier gibt es allenfalls Gestaltungsmöglichkeiten.

Abgrenzung der stillen Beteiligung zu anderen Instrumenten

Eine Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen und Finanzierungsinstrumenten bedarf jeweils einer fallspezifischen Betrachtung. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, wer jeweils ein Finanzinstrument zur Verfügung stellt. Derzeit werden stille Beteiligungen beispielsweise weniger im Bereich des Crowdinvesting, dafür mehr im Bereich staatlicher Förderstellen eingesetzt.

Abgrenzung zum „partiarischen Darlehen“: Das partiarische Darlehen wird nicht mit einem festen Zins vereinbart, sondern oftmals mit einer Beteiligung am Umsatz oder Gewinn des Darlehensnehmers. Bei der stillen Beteiligung verfolgen Betriebsinhaber und stiller Gesellschafter rechtsdogmatisch einen gemeinsamen Zweck. Bei einem Darlehen ist von einem reinen Eigeninteresse des Kapitalgebers auszugehen. Die Abgrenzung wird anhand verschiedener Merkmale nach den Verhältnissen des Einzelfalls vorgenommen.

Abgrenzung zum Genussrecht: „Genussrechte“ sind materiell relativ gut mit stillen Beteiligungen zu vergleichen. Während sogenannte „obligatorische Genussrechte“ den typisch stillen Beteiligungen ähneln (auch steuerlich), entsprechen sogenannte „Substanzgenussrechte“ inhaltlich den atypisch stillen Beteiligungen. Der zentrale Unterschied liegt jedoch im Steuerrecht. Substanzgenussrechte sind niemals Mitunternehmerschaften, sondern werden beim Kapitalgeber wie eine Aktienbeteiligung behandelt.

Abgrenzung Arbeitsgesellschafter und Dienstnehmer: Der Dienstnehmer hat den Zwecken des Dienstgebers, also fremden Zwecken zu dienen, der Gesellschafter hingegen den gemeinsamen Zwecken, somit seinen eigenen Zwecken.

Für einen Arbeitsgesellschafter und gegen einen Dienstnehmer sprechen folgende Kriterien:

• Verlustbeteiligung und hohe Gewinnbeteiligung,
• hohe Gewinnbeteiligung auch ohne Rechtsanspruch, wenn diese tatsächlich durch Jahre hindurch ausbezahlt wird,
• wesentlicher Einfluss auf die organisatorische und kommerzielle Gestaltung des Unternehmens,
• relativ geringer Fixbezug bei mehr als ausgleichender Gewinnbeteiligung.

Für einen Dienstnehmer und gegen einen Arbeitsgesellschafter sprechen folgende Kriterien:

• nicht wesentliche Umsatzbeteiligung,
• Geringfügige Gewinnbeteiligung sowie geringer Einfluss auf die Geschäftsführung,
• eine Gesamtentlohnung – auch bei höherer Gewinnbeteiligung – die wirtschaftlich der erbrachten Arbeitsleistung entspricht,
• konstante Gewinnbeteiligung, die von der Höhe des Einlagenstandes unabhängig ist.

Abgrenzung zur Unterbeteiligung: Die „Unterbeteiligung“ erfüllt eine ähnliche Funktion wie die stille Gesellschaft, ist dogmatisch jedoch von dieser zu unterscheiden. Die Unterbeteiligung bezieht sich nicht unmittelbar auf ein Unternehmen selbst, sondern auf den Gesellschaftsanteil an einer Hauptgesellschaft. Das bedeutet, dass Vertragspartner des Unterbeteiligten nicht die Hauptgesellschaft selbst, sondern ein Gesellschafter der Hauptgesellschaft ist. Daher ist der Unterbeteiligte nur an dem auf den Gesellschafter entfallenden Gewinn bzw. Verlust und nicht am Ergebnis der Gesellschaft selbst beteiligt. Wie bei der stillen Gesellschaft unterscheidet sich die typische von der atypischen Unterbeteiligung (mit vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Folgen) durch die Beteiligung an stillen Reserven und den verstärkten Mitwirkungsrechten des Unterbeteiligten.

Für Unterbeteiligungen gilt:

• Beteiligung an der Gesellschafterstellung eines Personen- oder Kapitalgesellschafters,
• grundsätzlich formfrei,
• entfaltet nur interne Wirkung,
• keine Publikation nötig,
• keine Zustimmung der übrigen Gesellschafter der Hauptgesellschaft notwendig

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